LA RE-ACTIVACIÓN DEL DERECHO DE SEPARACIÓN
DEL SOCIO PREVISTO EN EL ART. 348 BIS DEL TRLSC.
Es nuestra obligación poner de manifiesto
la reciente entrada en vigor, el pasado día 1 de enero de 2017, del derecho de
separación que se establece, para el socio minoritario de una Sociedad de
Capital (excepto cotizadas), en el art. 348 bis del Texto Refundido de la Ley
de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio) –en
adelante TRLSC-, dado que el mismo viene de sufrir una larga suspensión en su
vigencia y aplicación ([1]).
Sin duda, puede parecer excepcional –y lo
es- que nuestro Gobierno hubiere procedido a suspender la aplicación de este
artículo del TRLSC en dos ocasiones consecutivas: la primera a través del art.
1.4 de la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de
información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital
(suspendiendo su vigencia entre el 24/06/ 2012 y el 31/12/2014); y la segunda a
través de la Disposición Adicional Primera del Real Decreto-ley 11/2014, de 5
de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal (suspendiéndola entre
el 01/01/2015 y el 31/12/2016); pero lo cierto es que el derecho de separación
del socio que se configura en esta norma jurídica generaba, sin duda, mucha
incertidumbre si podía ser invocada su aplicación dentro del contexto temporal
de la más grave plena crisis económica que ha padecido nuestro país. De hecho
debemos llamar la atención que, por motivos obvios, esta norma deja fuera de su
ámbito de aplicación a las sociedades cotizadas, toda vez que el accionista
minoritario de una cotizada no tiene ningún problema para salirse en cualquier
momento del capital vendiendo su participación en el mercado.
El texto literal de la norma ([2])
se aplica, por lo tanto, a todas las sociedades de capital –con la excepción
antes citada de las sociedades cotizadas-, por lo tanto es de riguroso
cumplimiento tanto para las anónimas como para las limitadas.
No cabe duda que el objetivo principal buscado
por esta norma es evitar el abuso en el que, no pocas veces, incurren los
socios mayoritarios de las sociedades mercantiles en perjuicio del (de los)
minoritario(s) y que ya había sido abordado por la Jurisprudencia en numerosas
ocasiones.
Cabe decir que, con anterioridad –y también
con posterioridad- a la introducción en nuestro Derecho Mercantil de este nuevo
artículo del TRLSC la jurisprudencia menor había venido estableciendo los
límites al derecho al dividendo de los socios minoritarios, respetando,
enfrente, la libertad de decisión soberana de la Junta General de Socios para
reservar o atesorar los beneficios y no repartir dividendos (ex art. 273.1 del
TRLSC), pero limitando tal libertad de actuación por la prohibición de aquellos
supuestos que determinasen un claro abuso de Derecho (ex art. 7.2 del Código
Civil).
Antes de la existencia de este artículo, el
socio minoritarios solo podía oponerse, de forma expresa, al acuerdo de no
reparto de beneficios, o de reparto insuficiente de los mismos, a través del
método de ejercitar –dentro del plazo- la acción de impugnación de la validad
del propio acuerdo en la vía judicial correspondiente.
Ahora, con la re-entrada en vigor de este
artículo 348 bis del TRLSC, al socio minoritario se le abre una nueva vía, la
de separación voluntaria de la Sociedad por el no reparto de beneficios, el
cual puede, también, si así lo desea, seguir acudiendo a la vía de impugnar la
validez del acuerdo social si se ha adoptado en claro abuso de derecho y en su
perjuicio personal.
Sin embargo, creemos que la redacción de
este artículo no es, en absoluto, afortunada, y puede estar sujeta a diferentes
interpretaciones que iremos viendo a medida que vaya surgiendo la
correspondiente jurisprudencia de nuestros Juzgados y tribunales.
Si entramos en su análisis, la norma ahora
aprobada, regula cuatro condiciones para que el socio minoritario
pueda ejercer su derecho de separación y a continuación pasamos a comentar,
brevemente, cada una de ellas:
§
Que hayan transcurrido cuatro ejercicios completos
desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil hasta el momento
de la celebración de la junta.
No existe duda
alguna, en cuanto a que tales cuatro ejercicios se han de contar desde la fecha
de su constitución y por los ejercicios que se hubieren devengado desde tal
fecha, pudiendo haberse generado, en el primer año, un ejercicio social de tan
solo un día –si la Sociedad hubiera entrado en funcionamiento desde su
constitución en el último día de su primer ejercicio-.
Otra cuestión a
dilucidar es qué sucede con aquellas sociedades que se hubieren transformado,
fusionado, escindido o hubieren desaparecido sin disolución a través de la
realización de alguna de las operaciones de reestructuración previstas en la
Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales. No cabe duda que se
produciría una sucesión en la persona jurídica de la que se beneficiarían los
socios de la sociedad transformada, fusionada, escindida o extinguida.
En esta norma no se
tiene en cuenta la evolución en las decisiones de reparto en ejercicios previos
y la situación de liquidez de la sociedad. Podría darse el caso de una sociedad
que ha repartido regularmente sus beneficios pero que, llegada una situación de
alto endeudamiento, decidiera destinar a reservas los resultados del ejercicio.
No parece correcto entender que existe abuso por parte de los mayoritarios por
el hecho de pretender mantener en la sociedad los resultados de un ejercicio si
la situación financiera de la sociedad así lo aconsejara.
Por otra parte, el
texto de la norma dice, “A partir del
quinto ejercicio”. Parece razonable interpretar que las cuentas del
ejercicio 4, desde la constitución de la sociedad, que se aprueban ya dentro
del ejercicio 5 serán las primeras a las que podrá aplicarse el derecho
regulado en el nuevo artículo. Este es el razonamiento que se contiene en la
única sentencia que conocemos que haya interpretado este artículo (la Sentencia
dictada por el Juzgado Mercantil 9 de Barcelona de 25 de septiembre de 2013).
§
Que el socio hubiera votado a favor de la distribución
de los beneficios sociales.
Resulta necesario
advertir que no siempre figura en el orden del día de la convocatoria de la
junta general ordinaria, la distribución de dividendos con cargo a los beneficios
del ejercicio. Habitualmente se utiliza la expresión “propuesta de aplicación
del resultado”. Es posible que el órgano de administración proponga destinar a
reservas el resultado del ejercicio y, a pesar de que los minoritarios, votasen
en contra de este punto del orden del día, no están votando a favor de la distribución de los beneficios
sociales.
La citada Sentencia
de 25 de septiembre de 2013 viene a profundizar en esta cuestión, otorgando
legitimidad a los socios que hubieren votado a favor del reparto de beneficios
propuesto por el Organo de Administración y luego, acudir al ejercicio de este
nuevo derecho de separación si entienden que no se cumplió con el reparto
mínimo fijado por la norma.
A nuestro entender,
creemos que si el socio minoritario de una SA tiene una participación superior
al 5% de su capital social que le otorga el derecho a integrar un orden del día
complementario, está en la obligación de proponer y someter a votación una
propuesta de reparto diferente a la que hubiere sido presentada por el Organo
de Administración con la convocatoria inicial, ya ajustado al reparto mínimo
que fija este art. 348 bis. Lo contrario supondría que ha actuado en contra de
sus propios actos y no podría otorgársele legitimidad para ejercitar su derecho
de separación en base a esta concreta norma jurídica.
§
Que la junta general no acordara la distribución como
dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios
propios de la explotación del objeto social.
La norma quiere
evitar la obligatoria distribución de los beneficios procedentes de ganancias
extraordinarias como las plusvalías por ventas de activos inmovilizados u otras
similares. No obstante, a nuestro criterio, no será siempre fácil delimitar
cuáles son los beneficios propios de la explotación del objeto social y cuáles
provienen de ganancias extraordinarias. Esta dificultad podría complicar
considerablemente la aplicación de su derecho de separación al socio
minoritario y sobre todo, generará una enorme casuística con caso por completo
diferentes.
Aquí queremos
llamar la atención que la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la
Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, elaborada
en el mes de junio de 2013, viene a integrar en dicho Código una redacción
diferente del art. 348 bis, dado que en su art. 217.6 limita la distribución
mínima de los beneficios sociales a “una
cuarta parte de los beneficios propios de la explotación del objeto social, que
sean legalmente repartibles” por lo cual se está reconociendo, implícitamente,
que un tercio puede llegar a determinar una cifra desproporcionada.
§
Que no exista una limitación legal para el reparto del
beneficio.
La norma aclara que
sólo serán objeto de distribución aquellas cantidades que sean legalmente
distribuibles. Por tanto, el cálculo del dividendo mínimo a repartir deberá
hacerse una vez eliminadas las cantidades que, legalmente, deban detraerse de
los resultados como ocurrirá en el caso de existencia de pérdidas de ejercicios
anteriores que deban ser compensadas para permitir que la cifra de patrimonio
neto iguale el capital social o cuando exista obligación de dotar a reservas
legales, estatutarias, por fondo de comercio u otras.
En este punto
queremos llamar la atención por la trampa que el Legislador, sin querer, puede
estar amparando dado que bastaría con establecer unas reservas estatutarias que
se solapen sobre las legales y dejen poco margen para al reparto de beneficios,
si bien los juzgados y tribunales podrán determinar en qué casos se ha aprobado
la modificación estatutaria en claro abuso de derecho por la mayoría y en
perjuicio de la minoría.
Cuando se cumplan los indicados requisitos,
el proceso al que puede acudir el socio perjudicado es el de salida de la
sociedad, derecho que debe ser ejercitado en
el plazo de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria.
Este derecho de separación supone la
ruptura del vínculo contractual entre el socio y la sociedad, otorgando al
socio disidente el derecho a percibir de la sociedad el importe del valor
razonable de sus participaciones, y activaría el método de valoración de las
participaciones o acciones a falta de acuerdo sobre el valor razonable (ex art.
353 del TRLSC), al establecerse que deberán ser valoradas por un auditor de
cuentas distinto al de la sociedad y designado por el registrador mercantil a
petición de la propia sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las
acciones o participaciones objeto de valoración.
Por último y, a modo de reflexión debemos
indicar que la regulación legal de este nuevo derecho deja abiertas muchas
interrogantes, y nos planteamos si va a servir para frenar adecuadamente el
abuso de los socios mayoritarios sobre lo minoritarios, o si, por el contrario,
va a generar una opción de “chantaje” de la minoría sobre la mayoría en
aquellos supuestos en los que la sociedad pase por dificultades financieras que
le hagan “imposible” o “muy difícil” abonar el valor razonable del paquete de
acciones o participaciones sociales que resulte afectado por tal derecho de
separación. El tiempo –a través de la jurisprudencia- lo dirá.
Ruperto Casañas Rodríguez Arturo Estévez Rodrigo
AUREN ABOGADOS Y ASESORES FISCALES
Este artículo figura publicado en el Blog de
AUREN: https://www.auren.com/es-ES/blog/abogados-y-asesores-fiscales/2017/01/31/la-re-activacion-del-derecho-de-separacion-del-socio-previsto-en-el-art-348-bis-del-trlsc
[1]En este sentido,
cabe indicar que, tras haber sido introducido en nuestro Ordenamiento Jurídico
en virtud del apartado dieciocho del artículo primero de la Ley 25/2011, de 1
de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de
incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas
de sociedades cotizadas (B.O.E. de 2 agosto), este artículo tuvo una limitada
vigencia legal (en el lapso temporal comprendido entre el 02/10/2011 y el
24/06/2012) hasta que el Gobierno acordó determinar la suspensión temporal de
su vigencia y aplicación.
[2] Tiene el siguiente
tenor literal:
“1. A partir del quinto ejercicio a
contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio
que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá
derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la
distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios
de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior,
que sean legalmente repartibles.
2. El plazo para el ejercicio del
derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera
celebrado la junta general ordinaria de socios.
3. Lo dispuesto en este artículo no
será de aplicación a las sociedades cotizadas”.
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