La Fiscalía General del Estado ha publicado la Circular 1/2016 sobre la
responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por la L.O. 1/2015 que
entró en vigor en pasado 1 de julio.
Con la circular se imparten instrucciones a los fiscales para valorar la
eficacia de los sistemas de prevención y detección de delitos o de "Corporate Compliance" penal en las empresas, que tras la reforma se configuran como una eximente o
cuando menos atenuante de la responsabilidad penal.
Las conclusiones más relevantes en
relación con el contenido, alcance y valoración de los modelos de Compliance,
son las que a continuación exponemos:
- La L.O. 1/2015 mantiene el fundamento
esencial de atribución de la responsabilidad penal a la persona jurídica
de tipo vicarial o por representación que exige la previa comisión del
delito por una persona física, ya sea por aquellas con mayores responsabilidades en la entidad o bien por las
indebidamente controladas por éstas.
- La nueva definición de las personas
físicas permite incluir a
quienes, sin ser propiamente administradores o representantes legales de
la sociedad, forman parte de órganos sociales con capacidad para tomar
decisiones, así como a los mandos intermedios, apoderados singulares y a
otras personas en quienes se hayan delegado determinadas funciones,
incluidas las de control de riesgos que ostenta el oficial de
cumplimiento.
- La expresión “en su beneficio
directo o indirecto”, referido a la persona jurídica, no exige que este se produzca, resultando suficiente que la actuación
de la persona física se dirija de manera directa o indirecta a beneficiar
a la entidad. Además, permite extender la responsabilidad de la persona
jurídica a aquellas entidades cuyo objeto social no persigue intereses
estrictamente económicos, así como incluir, ya claramente, los
beneficios obtenidos a través de un tercero interpuesto, los consistentes
en un ahorro de costes y, en general, todo tipo de beneficios
estratégicos, intangibles o reputacionales. Solo quedarán excluidas
aquellas conductas que, realizadas por la persona física en su exclusivo y
propio beneficio o en el de terceros, resulten inidóneas para reportar a
la entidad beneficios.
- La exigencia de que el
incumplimiento del deber de supervisión, vigilancia y control haya sido
grave puede determinar, además de la transferencia de responsabilidad
a la persona jurídica por el delito cometido por el subordinado
descontrolado, que el propio sujeto obligado a supervisar y controlar
responda también por el delito. Entre los subordinados se incluyen
además de los propios trabajadores, los autónomos, trabajadores
subcontratados y empleados de empresas filiales, siempre que se hallen
integrados en el perímetro de su dominio social.
- Existe un doble régimen de exención de responsabilidad de la
persona jurídica, uno para los delitos cometidos por los
administradores o directivos y otro para los cometidos por sus
subordinados, ambos sustancialmente idénticos.
- Los modelos de organización y gestión deberán observar las condiciones
y requisitos que establece el Código Penal (art. 31 bis, 2 y 5) que serán
valorados atendiendo a la naturaleza y tamaño de la persona jurídica y a
la normativa sectorial aplicable. Las personas jurídicas de pequeñas
dimensiones podrán
demostrar su compromiso ético mediante una razonable adaptación a su
propia dimensión de los requisitos formales del apartado 5º, (que se refiere a los requisitos que
deben reunir los modelos de organización y gestión) en coherencia
con las menores exigencias que estas sociedades tienen también desde el
punto de vista contable, mercantil y fiscal.
- Sin perjuicio de tener en cuenta las muy diversas circunstancias
concurrentes en cada caso concreto, la Fiscalía observará las siguientes pautas
de carácter general para valorar la eficacia de los modelos de
organización y gestión:
· El objeto de los modelos de organización y gestión no es solo evitar la sanción penal de la
empresa sino promover una verdadera cultura ética corporativa, de tal modo
que su verdadera eficacia reside en la importancia que tales modelos tienen en
la toma de decisiones de los dirigentes y empleados y en qué medida constituyen
una verdadera expresión de su cultura de cumplimiento.
· Cualquier programa eficaz depende del inequívoco compromiso y apoyo de la
alta dirección para trasladar una cultura de cumplimiento al resto de la
compañía. Si son los principales responsables de la entidad quienes
incumplen el modelo de organización y de prevención o recompensan o incentivan,
directa o indirectamente a los empleados que lo incumplen, difícilmente puede
admitirse que existe un programa eficaz, que refleje una verdadera cultura
de respeto a la ley en la empresa.
· La responsabilidad corporativa debe ser más exigente
en los supuestos en los que la conducta criminal redunda principalmente en
beneficio de la sociedad que en aquellos otros en que dicho beneficio resulta
secundario o meramente tangencial al directa y personalmente perseguido por el
delincuente.
· Se concederá especial valor al descubrimiento de los delitos por la
propia organización de tal manera que, detectada la conducta delictiva por
la persona jurídica y puesta en conocimiento de la autoridad, la Fiscalía
deberá solicitar la exención de pena de la persona jurídica, al evidenciarse no
solo la validez del modelo sino su consonancia con una cultura de cumplimiento
corporativo.
· Si bien la
comisión de un delito no invalida automáticamente el modelo de prevención, este puede quedar
seriamente en entredicho a tenor de la gravedad de la conducta delictiva y
su extensión en la organización, el alto número de empleados implicados, la
baja intensidad del fraude empleado para eludir el modelo o la frecuencia y
duración de la actividad criminal.
· Los Fiscales atenderán al comportamiento de la organización en el pasado.
Se valorará positivamente la firmeza de la respuesta en situaciones precedentes
y negativamente la existencia de anteriores procedimientos penales o en
trámite, aunque se refieran a conductas delictivas diferentes de la
investigada, o previas sanciones en vía administrativa.
· Las medidas adoptadas por la persona jurídica tras la comisión del
delito pueden acreditar el
compromiso de sus dirigentes con el programa de cumplimiento. Así, la
imposición de medidas disciplinarias a los autores o la inmediata revisión del
programa para detectar sus posibles debilidades, la restitución y la reparación
inmediata del daño, la colaboración activa con la investigación o la aportación
al procedimiento de una investigación interna. Operarán en sentido contrario el
retraso en la denuncia de la conducta delictiva o su ocultación y la actitud
obstructiva o no colaboradora con la justicia.
· La exención de la responsabilidad de la persona jurídica basada en la
existencia de un modelo eficaz de prevención impone la carga probatoria a la persona jurídica, que deberá acreditar que el
modelo de organización y gestión cumplía las condiciones y requisitos legales,
sin que puedan configurarse como una “suerte de seguro” y, debiendo en todo
caso estar adaptados a la empresa y sus concretos riesgos, “no copiados de
otras organizaciones”.
Fdo. Arturo Estévez Rodrigo
AUREN ABOGADOS Y ASESORES FISCALES
