¿ES POSIBLE ARBITRAR LA SALIDA DE UN ACCIONISTA/SOCIO MINORITARIO AL
AMPARO DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE NEUTRALIDAD Y DIFERIMIENTO QUE PREVISTO EN LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES?.
Como viene siendo habitual en el alocado e inseguro mundo del
Derecho Tributario español existen siempre dos o más vías alternativas
para llevar a cabo una misma operación económica y, claro está,
nuestra Administración Tributaria hace todo lo posible por dificultar la
elección de la que resulte menos onerosa –fiscalmente- para el obligado
tributario a pesar del libre ejercicio del derecho de opción y de que la misma
pueda ser catalogada como plenamente admisible conforme a Derecho.
Esto mismo sucede con los supuestos de salida o de
separación del accionista o socio minoritario del capital de una sociedad
mercantil, siendo siempre la opción más gravosa la alternativa de llevar a
cabo la consabida operación de reducción de capital con devolución de
aportaciones a la persona (física o jurídica) saliente o que
se separa (que no vamos a analizar en este artículo).
En esta cuestión debemos comenzar por indicar que casi
nadie repara en la opción de llevar a cabo esta operación de salida o de
separación al amparo de una operación de reestructuración (de escisión
–total o parcial- ) que se afecte, de forma específica, al Régimen
Especial de neutralidad fiscal y de diferimiento de plusvalías que se regula en
los artículos 76
a 89 del nuevo Capítulo VII del Título VII de
la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante
LIS), si bien, para ello es necesario cumplir con determinados requisitos que
vamos a analizar a continuación.
El concepto mercantil de la operación de escisión viene
definido en los artículos 68 y siguientes de la vigente Ley 3/2009, de 3 de
abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en
adelante LME), de tal manera que la misma puede efectuarse a través de
cualquiera de las siguientes modalidades:
a).- Mediante la escisión total de una sociedad:
En virtud
de la cual se divide su patrimonio en dos o más partes que se transmiten en
bloque por sucesión universal, ya sea a otra sociedad existente o a una de
nueva creación, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o
cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su participación en la
sociedad escindida.
Por medio
de este tipo de escisión se produce la extinción sin liquidación de la sociedad
escindida mediante su disolución y división de todo su patrimonio en dos o más
partes, se produce también la transmisión a título universal de cada una
de esas partes a otra(s) entidad(es) preexistente(s) o de nueva creación, y,
finalmente, los socios de la escindida participan en el capital de la(s)
sociedad(es) beneficiaria(s).
Cabe
indicar también, que se regula el supuesto de las operaciones de “escisión
total no proporcional cualitativa”, a través de las cuales no se
atribuyen a los socios de la sociedad escindida acciones de todas las
sociedades beneficiarias, siempre y cuando se tenga para ello el consentimiento
individual de todos los afectados.
b).- Mediante la escisión parcial de la sociedad:
Lo cual
supone el traspaso en bloque, por sucesión universal, de una o varias partes
del patrimonio de la sociedad escindida que constituyan una unidad económica a
favor de una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo
los socios de aquélla un número de acciones, participaciones o cuotas de las
sociedades beneficiarias en proporción a su participación en la sociedad que se
escinde, la cual ha de reducir simultáneamente su capital social en la cuantía
correspondiente.
Dicho
concepto de escisión parcial coincide con lo establecido a efectos fiscales,
tanto si el patrimonio escindido constituye una rama de actividad, como si
dicho patrimonio está constituido por participaciones en el capital de otras
entidades que confieran la mayoría del capital social en esta -participación
financiera-.
Las
características principales de este tipo de escisión son las siguientes: no
extinción de la sociedad escindida; transmisión a título universal de una o
varias partes del patrimonio de la sociedad escindida a otra entidad
preexistente o de nueva creación, constituyendo cada parte una unidad
económica; participación de los socios de la entidad escindida en el capital de
en proporción a la participación en la escindida; y, por último, en el caso de
que los patrimonios transmitidos constituyesen por sí mismos una o varias
empresas, posibilidad de atribución a las entidades beneficiarias de las deudas
contraídas para la organización de la empresa que se traspasa.
c).- Mediante la segregación de una parte del patrimonio
de la sociedad:
Es
aquella operación a través de la cual una sociedad transmite a otra en bloque,
por sucesión universal, una o varias partes de su patrimonio social, teniendo
cada parte que constituir una unidad económica, y recibiendo directamente dicha
sociedad todas las acciones, participaciones o cuotas de la empresa que se
traspasan. Esta figura constituye una novedad de la LME, y está regulada en el
artículo 71 de la LME, radicando su diferencia principal con la escisión
parcial antes comentada en el hecho de que mientras en ésta última las acciones
de la(s) sociedad(es) beneficiaria(s) las asumen directamente los accionistas
de la entidad escindida, en este otro tipo de operación de escisión las
acciones de la sociedad beneficiara las asume en su patrimonio la sociedad
escindida.
Por otra parte, el concepto fiscal de la operación de
escisión se define, asimismo, en el artículo 76, apartado 2,
sub-apartado 1º, del LIS al distinguir las tres diferentes operaciones que se
indican a continuación:
“a) Una
entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y
los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como
consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus
socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del
capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de
una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o,
a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores
deducido de su contabilidad”.
“b) Una
entidad segrega una o varias partes de su patrimonio social que formen ramas de
actividad y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación
o ya existentes, manteniendo en su patrimonio al menos una rama de
actividad en la entidad transmitente, o bien participaciones en el capital de
otras entidades que le confieran la mayoría del capital social de estas,
recibiendo a cambio valores representativos del capital social de la entidad
adquirente, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas
participaciones, reduciendo el capital social y reservas en la cuantía
necesaria, y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la
letra anterior”.
“c) Una
entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por
participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del
capital social en estas, y las transmite en bloque a una o varias entidades de
nueva creación o ya existentes, manteniendo en su patrimonio, al menos,
participaciones de similares características en el capital de otra u otras
entidades o bien una rama de actividad, recibiendo a cambio valores
representativos del capital social de estas últimas, que deberán atribuirse a
sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el
capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una
compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior”.
Ahora bien, debemos preguntarnos: ¿cómo podemos articular
la separación del capital de un accionista o socio minoritario a través de una
operación de escisión?.
La respuesta no es sencilla, pero podemos anticipar que sólo se
podría llevar a cabo en aquellos supuestos en una parte de los valores
representativos en el capital social de la(s) sociedad(es) que resulte(n)
beneficiada(s) por el patrimonio escindido se atribuyan únicamente al
accionista o socio minoritorio saliente y no al resto de los accionistas o
socios que van a permanecer en el capital de la sociedad escindida, rompiendo
de este modo el “criterio de atribución proporcional a título cualitativo”.
¿Qué significa romper el “criterio
de atribución proporcional a título cualitativo”?.
En este sentido debemos indicar que, lo normal, es que una
operación de escisión tenga por objeto atribuir el patrimonio escindido a cada
uno de los accionistas o socios en la misma o idéntica proporción al que tenían
sus respectivas participaciones en el capital social de la sociedad escindida,
con lo cual los mismos accionistas o socios participarán de igual manera en el
capital social de la(s) sociedad(es) benefiaria(s) de la escisión (en la misma
proporción cualitativa).
Pero, sin embargo, cabe la posibilidad de que se pueda
romper dicho criterio de atribución proporcional a título cualitativo cuando
en la división y atribución de los patrimonios entre la sociedad escindida y
la(s) sociedad(es) que resulte(n) beneficiaria(s) de la escisión aún cuando se
respete el “criterio de atribución proporcional a título cuantitativo”,
y, de este modo, se atribuya a cada accionista o socio, o grupo de ellos, un
valor proporcional del patrimonio de aquélla que resulte
cuantitativamente idéntico al que representaba su participación originaria en
la misma, dejando, por lo tanto, de ser todos ellos accionistas o socios de
cada una de la(s) sociedad(es) beneficiaria(s) de esta operación de
reestructuración.
Esta alternativa que se denomina “escisión subjetiva y
no proporcional (a título cualitativo)” tiene como finalidad
atender a las circunstancias personales de los accionistas o socios
(subjetiva), y ha de tener en cuenta el hecho de que las acciones o
participaciones sociales en las que se distribuya el capital social de la(s)
sociedad(es) de nueva creación que es (son) fruto de la escisión (NEWCO's) no
se atribuirán en la misma proporción que mantienen aquellos en la sociedad
escindida (no proporcional a título cualitativo).
Ahora bien, debemos tener en cuenta que en el artículo 76,
apartado 2, sub-apartado 2º, del LIS se dispone lo siguiente:
“En los casos en que existan dos o más entidades adquirentes,
la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos
del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la
que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por
aquéllas constituyan ramas de actividad”.
Así, a la vista del contenido del ya citado sub-apartado, para que
se admita la afección al Régimen Especial del LIS de un supuesto de escisión no
proporcional esta norma fiscal viene a exigir el cumplimiento de los siguientes
requisitos:
- Que
exista, al menos, dos o más entidades adquirentes en la operación de escisión (lo
cual no permitiría llevar a cabo una operación de escisión total o parcial
siempre y cuando se cumpla con este requisito).
- Que
los patrimonios que se atribuyan a las entidades adquirentes constituyan ramas
de actividad (independientes).
A tal
efecto, podemos indicar que la Dirección General de Tributos (DGT) se ha
pronunciado, en múltiples ocasiones[1],
en sentido negativo –de no admitir como válidos los supuestos de escisión
parcial que no cumplan el requisito de la proporcionalidad cualitativa-, con
los siguientes dos argumentos:
- Que solo se atribuyen a un
socio, o grupo reducido de socios, las acciones y/o participaciones de la
sociedad beneficiaria de la escisión.
- Que la operación de
escisión parcial solo puede ser encuadrada como de separación de socios y no
como una escisión parcial afecta al Régimen Especial de neutralidad fiscal y de
diferimiento de plusvalías del LIS.
Nos encontramos siempre ante el conflicto de los límites que
separan la llamada “Economía de Opción” de la
simple “Elusión Fiscal”, y que nuestra Administración
Tributaria normalmente interpreta a favor de este segundo concepto cuando
exista una opción fiscal más perjudicial que venga a gravar de forma
alternativa la operación planteada por los obligados tributarios en su
consulta.
Esta negativa de nuestra Administración Tributaria a aceptar como
válida este opción alternativa y viable (legalmente) de separación de los
accionistas o socios de una sociedad mercantil ha podido determinar que nuestra
Dirección General de Tributos haya evitado contestar, afirmativamente, a las
más que numerosas consultas que, sobre esta concreta materia, se le han
formulado en la última década.
Sin embargo, si tenemos en cuenta el contenido de las
sentencias, de fecha 16 de febrero y 9 de marzo de 2011, dictadas
ambas por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional (recursos CA 320/2007 y 110/2008), las
sentencias, de fecha 21 de mayo de 2013 y de 21 de febrero de 2014, dictadas
por la Sección 3ª de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Valencia (recursos CA 103/2010 y 1537/2010), y la
reciente sentencia, de fecha 17 de marzo de 2016, dictada por la Sala Tercera
de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Rec.
2581/2014), así como también la sentencia del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea de fecha 22 de mayo de 2010 (recaida en el Caso Modehuis A.
Zwijnenburg nº. C-352/08), nos podemos encontrar con que es posible
alcanzar resultados idénticos al de separación de un socio a través de una
operación de escisión parcial en la que la beneficiaria de la misma sea una
sola entidad, y ello sin que implique tributación para ninguno de sus
intervinientes, dado que la interpretación que hace estos tribunales de la
regla de la proporcionalidad se llega a la conclusión de que entienden que es
suficiente con que se cumpla la proporcionalidad cuantitativa (y no la
cualitativa como viene exigiendo aún ahora la Administración Tributaria).
Aún así, cabe citar que, muy recientemente, nuestra
Dirección General de Tributos se ha pronunciado al respecto de este tipo de
operación de reestructuración en la novedosa consulta tributaria
V2125-12 (de fecha 6 de noviembre de 2012), al admitir, por primera vez
aunque de forma indirecta, la afectación al Régimen Especial de una escisión
total no proporcional a título cualitativo en favor de dos sociedades de nueva
creación (NEWCO’s), en virtud de la cual la sociedad escindida divide su
patrimonio con disolución sin liquidación, siempre y cuando los patrimonios
recibidos por cada una de las sociedades favorecidas constituyan ramas de actividad,
y ello en base a lo dispuesto en el apartado 2.2º del artículo 76 del LIS que
establece que “En los casos en que
existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los
socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de
alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en
la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquéllas constituyan
ramas de actividad”.
Ello no significa que las escisiones parciales no puedan, también,
estar afectas a dicho Régimen Especial cuando no respeten el criterio de la
proporcionalidad cualitativa, sino que es necesario que la escisión se
realice a favor al menos de dos o más entidades de nueva creación (NEWCO’s).
Esta última conclusión determina, a nuestro entender, que sí será
posible afectar al citado Régimen Especial (de neutralidad fiscal y de
diferimiento de plusvalías) tanto los supuestos de la escisión total como
parcial de las sociedades mercantiles siempre y cuando existan, al menos, dos o
más sociedades beneficiarias de esta operación y además que los patrimonios
escindidos constituyan ramas de actividad (dejando al menos otra actividad económica
independiente afecta al patrimonio de la sociedad escindida), por lo cual queda
un poco en la “zona oscura” aquellos supuestos de escisión
parcial en las que solo hubiere un único beneficiario –que no recomendamos
llevar a cabo por estar al límite de la interpretación legal-.
Por otra parte, debemos recordar también que en el artículo 81 del
LIS establece la aplicación del régimen de neutralidad fiscal y de
diferimiento de plusvalías a los socios que participan en las operaciones de
fusión y escisión (como en este caso), determinando los siguientes
efectos:
1. No se integrarán en la base imponible las rentas que se
pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad
adquirente a los socios de la entidad transmitente;
2. Los valores recibidos en virtud de las operaciones de fusión
y escisión, se valoran, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los
entregados, determinado de acuerdo con las normas del LIS, del IRPF o del IRNR
(según proceda), aclarándose que esta valoración será aumentada o disminuida en
el el importe de la compensación complementaria en dinero que hubiere sido
entregada o recibida;
3. Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de
los entregados.
Se añade, además, la mención expresa de que tal
beneficio se aplicará solamente a aquéllos socios –en este caso
personas físicas- “que sean residentes en territorio español o en el
de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro
Estado siempre que, en este último caso, los valores sean representativos del
capital social de una entidad residente en territorio español”. Lo cual
determina que la accionista residente en Suecia podrá beneficiarse de su
aplicación.
Tampoco olvidemos que, la afectación de la operación al indicado
Régimen Especial, determinará también que la sociedad escindida se
beneficiará del hecho de que no tributará en el Impuesto sobre Sociedades por
la posible plusvalía latente que hubiera generado el aumento de valor de los
diferentes elementos que compongan el patrimonio que fuere objeto de escisión desde
su fecha de adquisición o de producción, ni tampoco tributará en la
modalidad de operaciones societarias del ITPyAJD como consecuencia de la
realización de la operación de reducción de capital que va íntimamente
unida a la propia operación de escisión.
En todo caso, nuestra recomendación siempre sería tramitar
primero, y dentro de un plazo de tiempo previo y prudencial, una consulta
tributaria vinculante planteando la opción por la escisión total o
parcial con la finalidad de asegurar la máxima seguridad jurídica para
las personas intervinientes y que resulten beneficiarias de
tal tipo de operación mercantil.
Fdo.
Arturo Estévez Rodrigo.
