En
estos días en los que la palabra “BREXIT”
se repite un día sí y otro también en todos los medios de comunicación, y
la mayor parte de las noticias relacionadas con este tema se nos pretende
ilustrar sobre las terribles consecuencias económicas que
se pueden derivar para España, para la Unión Europea y, por supuesto, a los
ciudadanos del Reino Unido por haber acordado su salida de la Unión Europea en
el referéndum celebrado en el pasado mes de junio.
Sin
embargo, como acabamos de pasar el período de celebración de las juntas
generales ordinarias de la mayor parte de las sociedades mercantiles –aquellas
que acomodan su ejercicio fiscal al año natural-, la entidad que tenga la
consideración de dominante o de representante del grupo de sociedades que se
encuentre adscrito al llamado régimen de consolidación fiscal (previsto en los
arts. 55 a 75 de la LIS[1])
deberá pararse a analizar si todas las que forman parte del mismo cumplen con
los requisitos que la Ley del Tributo fija como necesarios.
En
este sentido, además de los requisitos de grado de participación que se le
imponen a la sociedad dominante, cabe decir que en el apartado 4 del art. 58 de
la LIS se viene a determinar que no podrán formar parte de un grupo
fiscal aquellas sociedades en las que concurra “alguna” de estas circunstancias: “(…) d).- Que al cierre
del período impositivo se encuentre en la situación patrimonial prevista en
el artículo 363.1.e) del Texto Refundido de la Ley de
Sociedades de Capital,
aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de acuerdo con sus cuentas anuales,
aun cuando no tuvieran la forma de sociedades anónimas, a menos que a la
conclusión del ejercicio en el que se aprueban las cuentas anuales esta última situación
hubiese sido superada”.
La
inobservancia sobrevenida de la indicada circunstancia, entre otras más citadas
en dicho artículo (además de las causas previstas en el artículo 73 de la misma
Ley) cuyo estudio no abordaremos ahora, vendrá a determinar que la sociedad
incumplidora quede, automáticamente, excluida del régimen de consolidación
fiscal con las consecuencias económicas que, en algún caso desastrosas, se
deriven de tal salida (“EXIT”),
siendo además, la que (a nuestro entender) mayor casuística genera porque a
menudo no se le pone remedio en el momento adecuado, porque suele pasar por
completo desapercibida. Por lo tanto vamos a centrar nuestro análisis en aquellas
entidades que se encuentran, al cierre del ejercicio, en situación de “desequilibrio patrimonial”.
Ahora
bien, para entender lo que el Legislador patrio entiende por “desequilibrio patrimonial” debemos acudir,
por reenvío, a la norma mercantil recogida en el apartado 1, letra e), del
artículo 363 del TRLSC[2]
que viene a sancionar con la necesaria
disolución (“deberá disolverse”) a
aquellas sociedades de capital que, al cierre del ejercicio social, determinen
pérdidas que reduzcan su patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad de su
capital social.
Evidentemente,
la sociedad afectada podrá adoptar las medidas encaminadas a subsanar dicha
situación por medio de la aprobación de los acuerdos sociales de aumento o de
reducción del capital social “en la
medida suficiente”, salvo que fuere obligatorio solicitar la
correspondiente declaración de concurso de acreedores.
Igualmente,
debemos tener en cuenta que la norma fiscal objeto de análisis deja abierta la
puerta a que la sociedad afectada por la situación de “desequilibrio” pueda solventarla o “superarla” dentro de un plazo razonable de tiempo, fijándolo en la
fecha de “conclusión del ejercicio en el
que se aprueban las cuentas anuales”.
Es
por ello que, dentro del citado plazo de tiempo, se debe planificar qué
solución se ha de llevar a cabo para evitar incurrir en ella, teniendo en
cuenta que su no “superación” le
llevará al “EXIT” de la misma del
grupo de consolidación fiscal.
Cuando
una sociedad mercantil se encuentra –al cierre de sus cuentas anuales- en
situación de “desequilibrio patrimonial”,
tal circunstancia puede ser o bien transitoria y, por lo tanto, solucionable, o
bien definitiva e irresoluble, de tal manera que le aboque a solicitar su
declaración en concurso de acreedores o a que se acuerde su disolución (en los
contados casos en los que el valor real de su patrimonio pueda afrontar el pago
de los créditos de todos sus acreedores).
Ante
de nada debemos analizar qué partidas de deuda tiene reflejadas en su
contabilidad la Sociedad “en
desequilibrio”, porque en los grupos de sociedades suele suceder -con
cierta habitualidad- que la sociedad dominante (o “Holding”) haya llevado a
cabo operaciones de asistencia financiera a aquellas de sus sociedades
participadas que se han encontrado con necesidades de tesorería, por lo cual es
normal que en la contabilidad aparezcan consignados pasivos de deudas con
socios que figuran documentados como simples préstamos a los que, por tratarse
de una operación vinculada, se les debe imputar el devengo de intereses a
precios de mercado (medida esta que vendría a agravar la delicada situación
patrimonial de la prestataria).
Si
la Sociedad dominante se fija como objetivo el restablecimiento de la situación
de “desequilibrio patrimonial” que
padece su participada antes de que finalice el ejercicio fiscal en el que se
aprueban las cuentas que reflejan tal desequilibrio, deberá optar por tres
posibles soluciones: 1º.- proponer y llevar a cabo una operación de aumento de
capital que podría realizarse bien por medio de aportaciones dinerarias o no
dinerarias, o también por medio de una compensación de créditos (arts. 299, 300
y 301 del TRLSC); 2º.- llevar a cabo aportaciones de los accionistas y/o socios
a la compensación de pérdidas; y 3º.- transformar la operación de préstamo
simple en operación de préstamo participativo.
En
el caso de escoger la primera solución, nosotros recomendamos siempre
aprovechar esta circunstancia sobrevenida para llevar a cabo una operación “acordeón” –prevista en los arts. 343 a
345 del antes citado TRLSC- que permita enlazar de forma consecutiva una
operación reducción del capital a cero con una subsiguiente de aumento de
capital (por medio de aportaciones dinerarias/no dinerarias o por compensación
de créditos), siempre y cuando los accionistas y/o socios partícipes de la
participada así lo decidan –téngase en cuenta que los dos últimos métodos de
aumentar el capital puede conducir a que no exista derecho de suscripción
preferente y, con ello, se produzca una variación importante en el porcentaje
de participación en el capital social de cada uno de ellos-.
Para optar por
la segunda solución, debemos tener en cuenta que en el PGC[3]
existe la cuenta 118 del Grupo 1 que se denomina “Aportaciones de socios o
propietarios” en la cual se debe
consignar aquellos “Elementos patrimoniales entregados por los socios o
propietarios de la empresa cuando actúen como tales, en virtud de operaciones
no descritas en otras cuentas. (…) En particular, incluye las cantidades
entregadas por los socios o propietarios para compensación de pérdidas”. Estamos
ante un supuesto que no supone un aumento del capital, y aquí el margen de
actuación es amplio porque el importe que se contabilice en dicha cuenta puede
provenir de otra cuenta del pasivo (un préstamo previo), como de una aportación
no dineraria al patrimonio social, como también de una aportación dineraria no
constitutiva, en este caso, de aumento de capital.
Si se escoge
la tercera solución, la de transformar el préstamo simple en préstamo
participativo, cabe decir, antes de nada, que este tipo de préstamo viene
regulado –todavía- por lo dispuesto en el art. 20 del R.D. Ley 7/1996, de 7 de
junio (parcialmente modificado por las posteriores leyes 10/1996, de 18 de
diciembre y 16/2007, de 4 de julio). Este préstamo se caracteriza por habilitar
la participación de la entidad prestamista en los beneficios de la sociedad
prestataria, además de la posibilidad del cobro de un interés fijo y de establecerse
una penalización en los supuestos de amortización anticipada, si bien, en lo
que nos interesa es que en el apartado letra d) de este artículo se dispone con
carácter general que: “Los préstamos
participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción de
capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil”.
Sea
cual sea la opción escogida para subsanar o “superar”
la situación de “desequilibrio
patrimonial” padecida por la sociedad participada que forma parte del grupo
fiscal, debemos recordar que solo tenemos hasta el último día del ejercicio en
el que se aprueban sus cuentas para llevar a cabo nuestra opción, y que no
podemos olvidar nuestra obligación de documentar la operación escogida y de
incluir la correspondiente mención en la memoria de las dos sociedades
afectadas porque, sea como fuere, nuestro objetivo final debe ser evitar el “EXIT” del grupo de consolidación fiscal.
Fdo. Arturo Estévez Rodrigo
AUREN ABOGADOS Y ASESORES FISCALES
[2] Real Decreto
Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de
la Ley de Sociedades de Capital.
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