¿Por qué motivo la gestión actual de las consultas tributarias vinculantes genera inseguridad jurídica?

¿Por qué motivo la gestión actual de las consultas tributarias vinculantes genera inseguridad jurídica?

Creo que no exagero nada cuando afirmo que España (“Españistán” como la califica mi estimado compañero de Maio Legal y de AEDAF D. Javier Gómez Taboada) es en este momento uno de los países de la UE con mayor inseguridad jurídica dentro del ámbito tributario.

Son muchos los motivos que han venido a colocarnos en esta situación, pero, en mi opinión, se podrían resumir en los cuatro siguientes:

En primer lugar, porque se han llevado a cabo recientes reformas de nuestra Ley General Tributaria (LGT)[1] y, por ejemplo, en la normativa del Impuesto sobre Sociedades[2] que establecen mayores cuotas de actuación discrecional por parte de nuestra querida Administración Tributaria, incrementan la recaudación a costa de cambiar las reglas de juego tradicionales, o que simplemente generan una enorme inquietud sobre su interpretación, completando un desplazamiento del delicado equilibrio y el cambio de tendencia que, en su día, vino a instaurar por pocos años en nuestro Derecho la añorada Ley 1/1998, de 26 de febrero, de derechos y garantías de los contribuyentes. Tales reformas han venido impulsadas por el Ministerio de Hacienda que, hoy podemos afirmar, viene actuando desde hace tiempo como “el brazo político” de nuestra actual Administración Tributaria.

En segundo lugar, porque nuestra Dirección General de Tributos (DGT) y nuestro Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC)[3], están dando continuos bandazos sobre criterios que “en su día” parecían completamente asentados, que sirven para sembrar el desconcierto entre los asesores fiscales más serios[4].

En tercer lugar, porque nuestra Administración Tributaria autonómica no atina tampoco en fijar unos criterios de interpretación razonables en torno a la aplicación de los beneficios fiscales en los supuestos de sucesión de las empresas familiares, que son fundamentales para garantizar la pervivencia de este tipo de empresas que son mayoría en nuestro entramado empresarial.

Y, finalmente, en cuarto lugar, por lo mal que está funcionando la DGT a la hora de contestar a determinadas consultas tributarias vinculantes que ponen, a la propia Administración Tributaria, en la tesitura de tener que reconocer el derecho del consultante a la afectación de una concreta operación de reestructuración empresarial al beneficio de la neutralidad fiscal que hoy se regula en el Régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea” incardinado dentro del Capítulo VII del Titulo VII de la Ley 27/2014 de 27 de Noviembre del Impuesto sobre Sociedades, que, en la inmensa mayoría de los casos, está fundada en motivos económicos válidos y no en obtener una mera ventaja fiscal, que vienen a crear la sensación de que o bien desde dicho Organismo Tributario se desconfía de la buena fé de la mayoría de los obligados tributarios, o bien puede existir motivos inconfesables que denotan una búsqueda forzada por parte de la Administración de una mayor recaudación para la Hacienda Pública, y, si me lo permiten, voy a centrarme ahora en analizar con más detenimiento este cuarto motivo de inseguridad jurídica[5].

Llama poderosamente la atención que, por ejemplo, una consulta tan sencilla como la relacionada con una operación de fusión por absorción de una sociedad participada al 100% (o de forma mayoritaria), en la que se alegan unos motivos económicos coincidentes con las ventajas que van normalmente aparejadas con los procesos de concentración empresarial, pueda tener una resolución tan dispar por parte de la DGT que, a través de una simple búsqueda de resultados de consultas similares, nos vamos a encontrar con un número parejo de contestaciones a favor y en contra de la afectación de la operación al citado Régimen Especial.

Uno no quiere pensar mal, pero una mayoría de nosotros podemos llegar a sospechar que las consultas "contestadas negativamente" –en nada diferentes en cuanto a contenido de las estimadas- podrían estar relacionadas con aquéllas operaciones de reestructuración con créditos fiscales pendientes de compensación de los que se iba a beneficiar la sociedad absorbente. Si esto es así, sin duda estaremos ante un supuesto claro de intervención dirigida e ilegal por parte de nuestra Administración Tributaria que tendría como único fin dejar expedita la vía de la comprobación tributaria de tales legítimas operaciones y, así, tener acceso a una posible “recaudación forzada” en algunos supuestos de afectación clara al indicado Régimen Especial de neutralidad fiscal.

No quiero olvidarme, tampoco, de las empresas o grupos de empresas que, por diferencias entre sus accionistas, se han visto sometidas a procesos de disolución y liquidación, o a situaciones de desmembración parcial a través de procesos de reducción de capital con devolución de aportaciones, como consecuencia de la intransigencia de la Administración Tributaria a reconocer la posibilidad de afectar al indicado Régimen Especial el supuesto de las operaciones de escisión subjetiva no proporcional de rama de actividad con salida de un grupo de socios, posibilidad esta que ha sido reconocida por varias destacadas sentencias de la Audiencia Nacional, del TSJ de Valencia y, la última, de nuestro Tribunal Supremo[6]. 

En estos casos, sospecho que es tal la avidez de nuestra Administración Tributaria por obtener el cobro, “a corto plazo”, de los impuestos directos e indirectos que gravan este tipo de operaciones, que desde el propio Ministerio de Hacienda, nadie se ha parado a hacer un estudio serio de cuanto deja de ingresar el Erario Público por continuar con estas prácticas. El miedo al resultado lesivo de una comprobación tributaria, acaba determinando que estas operaciones no se afecten al indicado Régimen Especial y, claro está, para poder afrontar el pago de la factura fiscal, o bien cesan en su actividad económica acordando su disolución-liquidación, o bien se ven forzadas a reducir su tamaño en una reducción de capital con devolución de aportaciones que suele afectar a su plantilla de trabajadores ante el elevado importe de la factura tributaria a pagar. Lo cual es justo lo contrario de lo que se pretende con el establecimiento de este Régimen Especial, porque, en definitiva, si tales operaciones se afectasen al mismo, tales empresas estarían obligadas a cumplir el requisito de la continuidad en el desarrollo de las actividades económicas que forman parte de su objeto social.

Y, si bien, es evidente que una contestación negativa a una consulta tributaria no es un impedimento para que el empresario lleve a cabo la operación, aún a pesar de una posible comprobación administrativa, dado que queda en completa libertad de defender la procedencia de la aplicación del beneficio fiscal ante nuestros tribunales de Justicia (una vez salvado el trámite formal de los económico-administrativos), no cabe duda que hoy en día, sin seguridad jurídica, una mayoría del empresariado se niega a acometer operaciones de esta envergadura, y me refiero a las de reestructuración empresarial.

Por lo tanto, en mi humilde opinión, la Administración Tributaria debería tener siempre presente que los beneficios fiscales de neutralidad y de diferimiento en el pago de los tributos directos e indirectos -que pesarían sobre la operación de reestructuración empresarial- solo persiguen el mantenimiento del tejido empresarial de nuestro país, porque de no existir tales beneficios no cabe duda que la mayor parte de tales operaciones –de claro trasfondo económico- no se podrían llevar a cabo.

Defender la procedencia de esta tendencia anti-natural que, sospechamos, está promoviendo nuestra Administración Tributaria nos llevaría a una Economía menos competitiva, y desde luego no habríamos podido crear, en nuestro país, alguna de las grandes empresas globales “de la marca España” que, sin duda, vinieron precedidas de procedimientos de concentración (de fusión) y de separación de ramas de actividad (a través de la escisión).

El temor muchas veces infundado a los supuestos de fraude, que sin duda los hay, no significa que “hayan de pecar justos por pecadores”. No estoy defendiendo con ello que la Agencia Tributaria deje de hacer su trabajo de comprobar e investigar a aquellas operaciones de reestructuración en las que se haya hecho un cumplimiento “fingido” o “ficticio” de los requisitos de la norma fiscal, sino todo lo contrario, dado que estoy a favor de que se comprueben aquellos supuestos en los que no se hayan perseguido realmente unos objetivos económicos, sino solo un mero ahorro fiscal que no ampara la afectación al citado Régimen Especial.

Finalmente, debo indicar también que venimos detectando graves retrasos en la resolución de las consultas tributarias vinculantes, cayendo nuestra DGT en requerimientos de subsanación de la información presentada por la persona consultante que, a veces, parecen absurdos y poco eficaces para la resolución del expediente administrativo.

Estos retrasos no ayudan a dar la imagen de un país serio y nos pueden abocar a la pérdida de potenciales inversiones productivas que, en ausencia de seguridad jurídica, no acaban saliendo adelante.

Debemos tomar nota de otros países de la UE que son más raudos en contestar a este tipo de consultas porque ese debería ser el objetivo al que debería aspirar nuestra Administración Tributaria. ¿Sería posible que el plazo máximo de contestación se redujese a DOS MESES?.

No sé si con este breve artículo puedo ayudar a remover la conciencia de alguno(a) de los altos funcionarios y de los cargos políticos que están al frente de nuestra Administración Tributaria, pero creo que estamos viviendo momentos de “grave inseguridad jurídica” dentro del ámbito de la gestión de las consultas tributarias vinculantes que pueden venir motivados por la instauración –a nivel interno- de unos criterios de actuación equivocados en la tramitación de las consultas tributarias –sobre todo las de afectación de operaciones al régimen especial de neutralidad fiscal regulada en nuestra Ley del Impuesto sobre Sociedades-.

Las operaciones de reestructuración empresarial necesitan realizarse en un entorno de la máxima seguridad jurídica, si esta no existe se produce el efecto perverso de que una parte importante de las potenciales operaciones que se podrían llevar a cabo en nuestro país ya no se realizarán nunca, lo cual actúa en grave perjuicio de nuestra Economía.

No hay que estar en posesión de un Premio Nobel de Economía para saber que a mayor número de empresas, a mayor tamaño y eficiencia de las mismas, y, sobre todo, a mayor inversión productiva que recale en nuestro país, mayor será la recaudación que se obtenga a través de los principales impuestos directos e indirectos, y, probablemente, mayor será la ocupación laboral y el número de nuevos cotizantes a la deprimida caja de nuestra Seguridad Social.

¿Hasta cuando nuestra Administración Tributaria va a continuar perjudicando a la recaudación de impuestos en nuestro país con su errado actuar en materia de gestión de la consultas tributarias?, margen para rectificar y mejorar hay mucho y, desde luego, ello es deseable por el bien de todos y de nuestra Economía.

Fdo. Arturo Estévez Rodrigo

AUREN ABOGADOS Y ASESORES FISCALES

https://www.linkedin.com/in/arturoestevezrodrigo/

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[1]  La introducida por la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, que ha afectado a cuestiones tan sensibles como los nuevos plazos máximos del procedimiento de inspección, el nuevo tratamiento del derecho a comprobar y a investigar de la Administración dentro del instituto de la prescripción, la introducción de la nueva infracción tributaria para sancionar supuestos que hayan sido declarados por la Administración como conflicto en la aplicación de la norma tributaria, el examen de la contabilidad en el procedimiento de comprobación limitada, la ampliación de las medidas cautelares en el ámbito tributario, y otras muchas más.

[2] Como ha sucedido con la reforma introducida por el Real Decreto-Ley 3/2016, de 2 de diciembre.

[3] Téngase en cuenta el carácter vinculante de la doctrina y criterios unificados por este Tribunal según disponen los artículos 239.7 y 242.4 de la LGT.

[4] Como por ejemplo ha venido a suceder recientemente al discutirse la plena deducibilidad de los intereses de demora dentro del desarrollo de una actividad económica a la vista de la normativa del Impuesto sobre Sociedades actualmente vigente (al igual que sucedía con el anterior Texto Refundido), o en su caso la recientísima contestación a las consultas vinculantes V0173-17 y V0179-17, ambas de 25 de enero de 2017, en la que se determinaba la sujeción al IVA de los servicios profesionales prestados por los abogados dentro del Turno de Oficio (dada su interpretación de la  Sentencia TJUE de 28 de julio de 2016, asunto C-543/14).

[5] Si entro en el análisis de los tres anteriores me podría dar –por extensión- para preparar una tesis doctoral.

[6] Nos referimos a las sentencias, de fecha 16 de febrero y 9 de marzo de 2011, dictadas ambas por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (recursos CA 320/2007 y 110/2008), las sentencias, de fecha 21 de mayo de 2013 y de 21 de febrero de 2014, dictadas por la Sección 3ª de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia (recursos CA 103/2010 y 1537/2010), y la reciente sentencia, de fecha 17 de marzo de 2016, dictada por la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Rec. 2581/2014).